STF deve julgar amanhã “Tese do Século” – sobre exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

São Paulo, maio 2021 –  Para amanhã, quarta-feira (5/5), está prevista a retomada do Julgamento no STF do RE 574.706 (Tema 69), que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a chamada “Tese do Século”. O resultado a ser determinado vai impactar significativamente tanto as empresas (contribuintes) quanto o Governo Federal, já que a tese se aplica a maior parte das companhias. “Além disso, a indefinição em relação ao seu desfecho já se arrasta por muito tempo, causando bastante expectativa. A União prevê um impacto financeiro da ordem de R$ 260 bilhões caso o pleito dos contribuintes seja mantido integralmente”, diz Fernando Cesar Lopes Gonçales, advogado sócio do escritório LG&P, que acompanha o assunto.

Gonçales explica que o  julgamento teve a primeira decisão de mérito em 2017, sendo que à época a União apresentou um recurso, chamado “Embargo de Declaração”, que sugeriu ao STF a revisão de 2 aspectos que supostamente não teriam sido abordados na decisão:  o primeiro deles, questiona se o ICMS a ser excluído do PIS e COFINS seria aquele destacado na nota de venda do contribuinte, ou se seria o ICMS efetivamente devido no mês; e o segundo, se a decisão deveria se aplicar somente para o futuro ou se seria retroativa.

No primeiro aspecto, de acordo com a forma de apuração e recolhimento do ICMS, que não é cumulativo, a interpretação entre a exclusão do ICMS destacado em nota e o que é devido no mês representa, em média, 40% a menos para o segundo caso, que é a tese defendida pela União. Embora a fundamentação jurídica desenvolvida pela União em sua tese contrarie a própria lógica de apuração tanto do PIS e da COFINS quanto do ICMS, este entendimento vem sendo aplicado pela Receita Federal desde 2018, quando publicou-se a Solução de Consulta COSIT (nº 13/2018) para todos os contribuintes que já tiveram decisões transitadas em julgado de processos sobre a matéria e efetuaram compensações destes créditos.

“Quanto ao segundo aspecto, sobre a decisão ser retroativa ou não, há uma situação de grande incerteza”, diz Gonçales.  Segundo ele, a União pretende que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases do PIS e da COFINS ocorram apenas após o julgamento dos Embargos de Declaração. Porém, ainda que tal condição seja autorizada pelo STF, a tendência é que ao menos os contribuintes que já ajuizaram ações até esta data tenham direito a reaver os valores recolhidos.

Do lado dos contribuintes, ou melhor, das empresas, há a expectativa de que os Embargos de Declaração da União sejam integralmente rejeitados. Do lado do governo, a estratégia é tentar minimizar prejuízos, embora a União já tenha contabilizado perdas decorrentes do julgamento. De todo modo, seja qual for o resultado, o que mais se espera é o encerramento da insegurança jurídica que se vive atualmente em razão da incerteza quanto à questão.

Segundo o LG&P, mesmo antes da finalização do julgamento, empresas que estejam sujeitas a operações com benefícios fiscais de ICMS podem ajuizar medida judicial para garantir o direito de reaver valores de PIS e de COFINS recolhidos a mais, nos últimos 5 anos.